域名預(yù)訂/競(jìng)價(jià)，好“米”不錯(cuò)過(guò)

文：劉志剛

5月3日消息，福州市品果源餐飲管理有限公司，將搜狗公司、北京時(shí)智時(shí)悅公司，以商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛為由訴至法院。原告稱(chēng)其是小兔子圖形及文字商標(biāo)中國(guó)區(qū)域的獨(dú)占使用權(quán)人，而北京時(shí)智時(shí)悅公司在搜狗搜索引擎上，將該商標(biāo)作為關(guān)鍵詞、標(biāo)題予以設(shè)置并作為付費(fèi)的商業(yè)推廣的內(nèi)容，點(diǎn)擊后出現(xiàn)與被告有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類(lèi)品牌產(chǎn)品。

此次事件中值得注意的是，原告將搜狗公司也一并告上了法庭，僅僅是作為搜索平臺(tái)的搜狗公司，到底責(zé)任幾何？“避風(fēng)港原則”能否幫助搜狗公司躲避訴訟的颶風(fēng)？

“避風(fēng)港”與“紅旗飄”的平衡：我國(guó)的司法實(shí)踐

互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)是流量的生意，流量帶來(lái)的最“戳手可得”的價(jià)值就是其廣告價(jià)值。而關(guān)鍵詞廣告則是互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)，尤其是搜索引擎企業(yè)盈利的中流砥柱。大多搜索引擎巨甚至是一些生活大宗類(lèi)APP的“垂直搜索引擎”中，都有競(jìng)價(jià)排名的廣告盈利模式，為了使得自己的企業(yè)信息和廣告能夠展現(xiàn)在更明顯的位置，很多企業(yè)不惜投入大量的真金白銀。

而另一邊，搜索引擎服務(wù)商也不斷擴(kuò)充自身服務(wù)范圍，開(kāi)始允許廣告客戶(hù)將他人的商標(biāo)選定為自己廣告的“關(guān)鍵詞”標(biāo)簽，這種新?tīng)I(yíng)銷(xiāo)模式在世界范圍內(nèi)引發(fā)了多起商標(biāo)侵權(quán)糾紛。

今日福州市品果源餐飲管理有限公司和搜狗公司、北京時(shí)智時(shí)悅公司之間的糾紛，就屬于這類(lèi)事件。

在本次案件中，福州市品果源餐飲管理有限公司是商標(biāo)權(quán)利人，其主張搜狗搜索引擎服務(wù)商以及其廣告客戶(hù)北京時(shí)智時(shí)悅公司，未經(jīng)權(quán)利人許可使用其商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)?？v觀(guān)這類(lèi)事件縱觀(guān)各國(guó)判例，在該類(lèi)案件中爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有：關(guān)鍵詞和商標(biāo)使用是否構(gòu)成商業(yè)使用、是否構(gòu)成混淆、搜索引擎商是否具有審查義務(wù)。

商標(biāo)只有在使用中才會(huì)產(chǎn)生價(jià)值，而對(duì)這種價(jià)值的利用，有兩種“一淺一深”的解釋方式:從較淺的層面理解，以謀求實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益，開(kāi)展商業(yè)活動(dòng)使用商標(biāo)的商業(yè)性?xún)r(jià)值，屬于商業(yè)性使用。而較深的解釋為，商標(biāo)法層面的解釋:商標(biāo)和關(guān)鍵詞能夠在被使用中，將商標(biāo)主的商品和服務(wù)與競(jìng)品區(qū)分開(kāi)來(lái)，而產(chǎn)生價(jià)值。筆者認(rèn)為這同樣是商業(yè)性使用。

而各國(guó)的商標(biāo)法一致認(rèn)為，商業(yè)侵權(quán)，要求必須是商業(yè)性使用。而判斷搜索引擎和第三方競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)，是否構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)的，商業(yè)性使用，存在長(zhǎng)期的爭(zhēng)議。

而在此次訴訟事件中，福州市品果源餐飲管理有限公司認(rèn)為被告北京時(shí)智時(shí)悅公司，利用其小兔子商標(biāo)和關(guān)鍵字，是屬于被告采用混淆的方式，將自己的潛在客戶(hù)吸引到被告的網(wǎng)頁(yè)。并顯示與自己產(chǎn)品類(lèi)似的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品。屬于利用了混淆的方法，使用了的商標(biāo)中，用于區(qū)分商品和服務(wù)的來(lái)源的商業(yè)性?xún)r(jià)值。這種行為屬于商業(yè)侵權(quán)。

筆者也認(rèn)為，雖然在這一過(guò)程中，一部分消費(fèi)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，瀏覽的并非原告網(wǎng)頁(yè)。不會(huì)對(duì)原告和被告的商品產(chǎn)生混淆。但被告采用引誘銷(xiāo)售的策略，利用原告品牌的商譽(yù)，誤導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)入自己的網(wǎng)頁(yè)，這種行為構(gòu)成，初始利益混淆，屬于利用了商標(biāo)的商業(yè)性?xún)r(jià)值，而應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

不過(guò)初始利益混淆的概念至今僅僅運(yùn)用于美國(guó)的司法實(shí)踐當(dāng)中，在1973年BrookfieldCommunications，ins，v，WestCoastEntertainmentCorp案的商標(biāo)糾紛當(dāng)中確立。至今在美國(guó)國(guó)內(nèi)也存在一些爭(zhēng)議。

美國(guó)的一些學(xué)者認(rèn)為，初始利益混淆不應(yīng)作為判斷混淆理論的依據(jù)，廣告主使用他人商標(biāo)搭便車(chē)的行為，只是增加了其商業(yè)機(jī)會(huì)，真正吸引消費(fèi)者還是商品自身的質(zhì)量和價(jià)格，跟商品標(biāo)識(shí)沒(méi)有關(guān)系。

初始利益混淆，暫時(shí)并不存在于我國(guó)的司法實(shí)踐中。所以于是在我國(guó)的法律框架下，暫時(shí)不能用初始利益混淆的概念，去判斷搜狗搜索引擎服務(wù)商構(gòu)成直接的侵權(quán)。并且只要其不知曉或者不能直接控制侵權(quán)內(nèi)容，也就是繞過(guò)了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的前提下，可依據(jù)避風(fēng)港原則獲得免責(zé)。筆者認(rèn)為，這是我國(guó)司法實(shí)踐中，在紅旗標(biāo)準(zhǔn)和避風(fēng)港原則之間，找到的平衡。

（紅旗標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)有關(guān)他人實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚(yáng)。）

具體的，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，知道網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)承擔(dān)連帶責(zé)任”是“知道并放任”規(guī)則。不過(guò)，有沒(méi)有可能真的是搜狗在眾多“小旗子”當(dāng)中忽略了這面“紅旗”，還是自己把頭埋在沙子里裝作看不見(jiàn)，我們就不得而知了，事實(shí)的真相恐怕只有“鴕鳥(niǎo)”自身知道吧。

內(nèi)容事故頻發(fā)：審核不嚴(yán)造成社會(huì)危害

被廣大用戶(hù)熟知的搜索服務(wù)商，除了搜狗搜索，自然也少不了百度搜索。百度搜索作為“中國(guó)的google”也遇到過(guò)大大小小的因?yàn)閷徍肆Χ炔粐?yán)格，而出現(xiàn)的事故，魏則西事件曾就給百度帶來(lái)了巨大的負(fù)面影響。

魏則西事件是指2016年4月至5月初在互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)網(wǎng)民關(guān)注的一起醫(yī)療相關(guān)事件。2016年4月12日，西安電子科技大學(xué)21歲學(xué)生魏則西因滑膜肉瘤病逝。他去世前在知乎網(wǎng)站撰寫(xiě)治療經(jīng)過(guò)時(shí)稱(chēng)，在百度上搜索出武警北京第二醫(yī)院的生物免疫療法，隨后在該醫(yī)院治療后致病情耽誤，此后了解到，該技術(shù)在美國(guó)已被淘汰。

此次事故使得百度方面CEO被約談，股價(jià)大跌，被責(zé)令整改，輿論公關(guān)危機(jī)。而造成這一切的原因可能是企業(yè)的貪婪，也可能是是武警北京第二醫(yī)院的“障眼法”高超，而筆者認(rèn)為，作為內(nèi)容的把關(guān)環(huán)節(jié)，各個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)該給予內(nèi)容審核環(huán)節(jié)更多的重視。

同樣的例子是去年年末，今日頭條被國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室指導(dǎo)北京市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，因持續(xù)傳播色情低俗信息、違規(guī)提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)等問(wèn)題，進(jìn)行約談企業(yè)負(fù)責(zé)人，責(zé)令企業(yè)立即停止違法違規(guī)行為。

2016年張一鳴對(duì)外表示“我們不是媒體，不是傳統(tǒng)的新聞客戶(hù)端，沒(méi)有人工編輯”。今日頭條的內(nèi)容缺乏人工干預(yù)。但隨著自媒體隊(duì)伍迅速壯大，入駐作者良莠不齊，今日頭條的內(nèi)容的質(zhì)量開(kāi)始變得不可控。沒(méi)有人工干預(yù)的今日頭條充斥著大量“ 標(biāo)題黨 ”、營(yíng)銷(xiāo)信息、實(shí)信息，飽受詬病。

由此可見(jiàn)，現(xiàn)階段的人工智能算法技術(shù)，還難以替代“人類(lèi)智能”，為搜索引擎平臺(tái)或者媒體內(nèi)容平臺(tái)做可靠的內(nèi)容把關(guān)。人犯的錯(cuò)，暫時(shí)還是需要人來(lái)改。在年初，今日頭條在知名招聘網(wǎng)站掛出內(nèi)容審核編輯崗位，負(fù)責(zé)海內(nèi)外產(chǎn)品的內(nèi)容審核人員，總新增規(guī)模在2000人左右。

可見(jiàn)今日頭條遭到國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的點(diǎn)名之后，大大加強(qiáng)了自己平臺(tái)的內(nèi)容審核環(huán)節(jié)的力度。由原先“懶省事”的依靠算法的審核，改變?yōu)橹饕揽咳斯?lái)進(jìn)行審核。筆者認(rèn)為這才應(yīng)該是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，對(duì)內(nèi)容審核應(yīng)該抱有的態(tài)度?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)將內(nèi)容審核環(huán)節(jié)重視起來(lái)，就能夠降低對(duì)社會(huì)的危害，以降低輿論風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)的品牌價(jià)值，不論對(duì)企業(yè)還是用戶(hù)都是利好消息。

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