近日，一篇名為《中國證監(jiān)會(huì)：互聯(lián)網(wǎng)公司上市必須要擁有第9類注冊商標(biāo)》的文章在商標(biāo)圈廣為流傳，隨后，《最新商標(biāo)規(guī)定!沒有第9類注冊商標(biāo)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無法上市!》、《證監(jiān)會(huì)的“第9類商標(biāo)”，正成為奔跑在IPO路上互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的命門》相繼而出。這些文章的大致意思是：“中國證監(jiān)會(huì)在《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中明確規(guī)定：發(fā)行人應(yīng)合法擁有與其生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的商標(biāo)所有權(quán)或使用權(quán)。沒有第9類注冊商標(biāo)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將無法上市!”
看到這則消息時(shí)，筆者不禁愕然，證監(jiān)會(huì)為何會(huì)就商標(biāo)注冊類別問題做出如此細(xì)致的規(guī)定?帶著疑問，筆者到處查找證監(jiān)會(huì)的相關(guān)文件或者規(guī)定，但始終未能找到。經(jīng)過進(jìn)一步核實(shí)并分析，筆者認(rèn)為其實(shí)上述觀點(diǎn)完全并非證監(jiān)會(huì)之意，而是一種誤傳。為避免大家的進(jìn)一步誤導(dǎo)，筆者認(rèn)為有必要澄清事實(shí)，以正視聽。
首先，我們來解讀一下證監(jiān)會(huì)頒布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》。該《辦法》于2006年5月18日起實(shí)施，并于2015年年底進(jìn)行了修改。筆者詳細(xì)研讀了修改前后的《辦法》，發(fā)現(xiàn)修改前的《辦法》第15條有相關(guān)規(guī)定：“發(fā)行人的資產(chǎn)完整。生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，具有獨(dú)立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)。”但現(xiàn)行該條款在2015年底修改時(shí)予以刪除，目前修改后的《辦法》中僅有第30條與知識產(chǎn)權(quán)及商標(biāo)有一定關(guān)聯(lián)，該條款具體規(guī)定如下：“發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)。”大家都能看出來，該條款并未表示有“發(fā)行人應(yīng)合法擁有與其生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的商標(biāo)所有權(quán)或使用權(quán)”的觀點(diǎn)，更無法推斷出“互聯(lián)網(wǎng)公司上市必須要擁有第9類注冊商標(biāo)”的說法。唯一需要注意的是，企業(yè)在上市前，公司所取得或使用的商標(biāo)應(yīng)該是穩(wěn)定的，即不存在“重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)”。何種情況下會(huì)構(gòu)成“重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)”?相信大家都熟知喬丹體育因商標(biāo)案件上市被擱置的案例，早在2011年底，喬丹體育股份有限公司的IPO審核就已經(jīng)獲得證監(jiān)會(huì)審核通過，但卻因2012年初邁克爾·喬丹向商評委申請撤銷其注冊商標(biāo)以及后續(xù)一系列案件而導(dǎo)致其至今未能上市，其實(shí)當(dāng)時(shí)喬丹體育使用的“喬丹”商標(biāo)早已在第25類“鞋、服裝”等商品上核準(zhǔn)注冊，只因其注冊商標(biāo)被申請撤銷就被擱置，筆者認(rèn)為這可以理解為“重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)”。因此，上述規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是商標(biāo)權(quán)穩(wěn)定，沒有不利變化的風(fēng)險(xiǎn)。如果擬上市企業(yè)在其核心領(lǐng)域使用的商標(biāo)尚未取得注冊，可以算不穩(wěn)定的一種情況，同時(shí)，即便商標(biāo)已注冊成功，但如果像喬丹體育的商標(biāo)一樣存在被無效掉的風(fēng)險(xiǎn)，依然將會(huì)構(gòu)成“不穩(wěn)定”從而影響上市。
其次，再拿實(shí)際案例來說。按照上述觀點(diǎn)，沒有第9類注冊商標(biāo)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將無法上市。而筆者也帶著這一疑問去查詢了部分已上市互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在第9類的商標(biāo)注冊情況：
東方財(cái)富信息股份有限公司(股票簡稱東方財(cái)富、股票代碼300059)于2010年上市，目前在軟件下載平臺上也能搜索到“東方財(cái)富”的APP，但其在第9類尚未擁有“東方財(cái)富”的注冊商標(biāo)權(quán);
大連天神娛樂股份有限公司(股票簡稱天神娛樂、股票代碼002354)于2014年上市，主營網(wǎng)頁網(wǎng)游和移動(dòng)網(wǎng)游，其到2016年底才在第9類成功注冊一件圖形商標(biāo);
人民網(wǎng)股份有限公司(股票簡稱人民網(wǎng)、股票代碼603000)于2012年上市，其在第9類的所有商標(biāo)都是無效狀態(tài)，而且該公司從未在該類別申請注冊過單獨(dú)的“人民網(wǎng)”商標(biāo);
湖南天潤數(shù)字娛樂文化傳媒股份有限公司(股票簡稱天潤數(shù)娛、股票代碼002113)于2007年上市，主營網(wǎng)絡(luò)游戲和軟件信息技術(shù)，至今并未發(fā)現(xiàn)該公司在第9類有任何商標(biāo)申請記錄;
凱撒(中國)文化股份有限公司(股票簡稱凱撒文化、股票代碼002425)于2010年上市，主營IP運(yùn)營、手游、互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)投資等，其在第9類于2017年3月份才申請了4件商標(biāo)，尚未能核準(zhǔn)注冊;
新華網(wǎng)股份有限公司(股票簡稱新華網(wǎng)、股票代碼603888)于2016年10月上市，其在第9類的“新華網(wǎng)”商標(biāo)于2016年8月份申請，至今仍未能取得注冊。
……
上述公司大都屬于滬深股市的信息技術(shù)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)，自然應(yīng)屬于互聯(lián)網(wǎng)公司，但這些公司沒在第9類擁有注冊商標(biāo)，似乎并未影響其上市和正常經(jīng)營。當(dāng)然，筆者在查詢過程中也發(fā)現(xiàn)，有不少互聯(lián)網(wǎng)上市企業(yè)都在第9類注冊了商標(biāo)，比如三七互娛(上海)科技有限公司(股票簡稱三七互娛、股票代碼002555)于2014年上市，其在第9類就注冊了與其字號及股票簡稱相同的“三七互娛”商標(biāo)。由此可見，在第9類注冊商標(biāo)并非互聯(lián)網(wǎng)公司上市的必要條件，是否有商標(biāo)申請注冊只與企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)意識有關(guān)系。
再次，就第9類的實(shí)際商品項(xiàng)目來看?，F(xiàn)行《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第9類的商品群組與項(xiàng)目眾多，與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最為相關(guān)的莫過于0901群組，即“電子計(jì)算機(jī)及外部設(shè)備”，在這個(gè)群組中，又以“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”最受關(guān)注。畢竟，這個(gè)商品項(xiàng)目指向很明確，就是我們通俗所說的手機(jī)應(yīng)用，也可叫做手機(jī)APP，而現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)公司大都會(huì)依托于手機(jī)APP為消費(fèi)者提供服務(wù)，這難免導(dǎo)致大多數(shù)人認(rèn)為這個(gè)商品項(xiàng)目對互聯(lián)網(wǎng)公司來說極為重要，是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心商品，筆者甚至認(rèn)為，這才是導(dǎo)致出現(xiàn)上述誤讀和誤傳的根本原因。
那事實(shí)是這樣嗎?“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”這個(gè)商品項(xiàng)目是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所開發(fā)手機(jī)APP的核心商品嗎?要弄清楚這個(gè)問題，我們需要先分析一下，我們企業(yè)開發(fā)手機(jī)APP的目的是什么。對于大多數(shù)擁有自主手機(jī)APP的企業(yè)來說，開發(fā)手機(jī)APP的目的，應(yīng)該是讓消費(fèi)者更方便地享受我們的產(chǎn)品和服務(wù)。而我們的產(chǎn)品和服務(wù)到底是什么，才是問題的本質(zhì)所在。只有明確我們的產(chǎn)品和服務(wù)是什么，才能確定優(yōu)先和重點(diǎn)考慮的商品服務(wù)類別。
我們從用戶的角度來分析和理解這個(gè)問題——比如時(shí)下流行的OfO小黃車，用戶在使用時(shí)，都會(huì)在應(yīng)用市場下載一個(gè)“OfO”的手機(jī)APP，用戶下載這個(gè)手機(jī)APP，可不是因?yàn)檫@個(gè)手機(jī)APP有多漂亮，而是基于大家能夠通過這個(gè)手機(jī)APP享受便捷、實(shí)惠而且時(shí)尚的“自行車出租”服務(wù)。所以說，OfO小黃車提供的服務(wù)本質(zhì)應(yīng)該是“自行車出租”，而非“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”。這樣一來，作為OfO小黃車的運(yùn)營主體，北京拜克洛克科技有限公司最應(yīng)該優(yōu)先和重點(diǎn)考慮的商品服務(wù)類別，應(yīng)該是第39類3905群組的“自行車出租、車輛共享服務(wù)”，而非第9類的“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”。當(dāng)然，我們并非認(rèn)為“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”這個(gè)商品項(xiàng)目對OfO而言不重要，它很重要，但的確不是核心和本質(zhì)的產(chǎn)品，而應(yīng)該是一個(gè)載體(工具)。
討論到這里，一定有人會(huì)提出質(zhì)疑——如果一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的APP名稱被其他人在“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”注冊為商標(biāo)，這家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)必然會(huì)有商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，甚至引起商業(yè)糾紛，導(dǎo)致企業(yè)業(yè)務(wù)中斷。但筆者認(rèn)為并非絕對如此。
再拿OfO來說，假如有一家單位在第9類“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”上注冊了“OfO”的商標(biāo)，作為OfO小黃車服務(wù)的提供者北京拜克洛克科技有限公司而言，就不能再開發(fā)一個(gè)手機(jī)APP來提供“自行車出租、車輛共享服務(wù)”了嗎?筆者認(rèn)為，在上述情況下，北京拜克洛克科技有限公司即使開發(fā)一個(gè)APP來提供“自行車出租、車輛共享服務(wù)”，其行為并沒有侵犯第9類“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”商品上“OfO”的商標(biāo)專用權(quán)。原因仍然在于，手機(jī)APP僅是載體(工具)，并非服務(wù)的本質(zhì)。
筆者知道這種觀點(diǎn)會(huì)受到不少爭議。不過這種觀點(diǎn)已經(jīng)在司法實(shí)踐的判例中能夠找到印證。在北京市海淀區(qū)人民法院“滴滴”商標(biāo)侵權(quán)案判決書指出：“在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動(dòng)互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動(dòng)應(yīng)用程序，在此基礎(chǔ)上對傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行整合，發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式。在這種背景下，劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械的將其歸為此類服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷”(摘自(2014)海民(知)初字第21033號民事判決書)。在杭州市濱江區(qū)人民法院“說曹操”訴“曹操專車”商標(biāo)侵權(quán)案件判決書指出：“網(wǎng)約車服務(wù)提供者提供網(wǎng)約車服務(wù)依賴于應(yīng)用軟件，是網(wǎng)約車服務(wù)以及商業(yè)性質(zhì)的共性，并非網(wǎng)約車服務(wù)的目的。被告提供網(wǎng)約車運(yùn)輸服務(wù)，雖與軟件密不可分，但網(wǎng)約車消費(fèi)者在下載網(wǎng)約車應(yīng)用軟件時(shí)，并非意圖購買該軟件，而是利用該軟件在線上約車”，“‘曹操專車’標(biāo)識雖然是出現(xiàn)在網(wǎng)約車應(yīng)用程序界面上，和該應(yīng)用程序同時(shí)出現(xiàn)，但是該應(yīng)用程序并非被告單獨(dú)提供用于銷售的商品，而是作為線上預(yù)約車輛、支付費(fèi)用的工具，需要和線下的運(yùn)輸車輛相結(jié)合，才得以完成整個(gè)專車運(yùn)輸服務(wù)過程。……‘曹操專車’不是識別第9 類‘可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件’商品的來源，其區(qū)分的是網(wǎng)約車服務(wù)來源”(摘自(2016)浙0108民初5704號民事判決書)。通過上述兩個(gè)判決可以發(fā)現(xiàn)，法院已經(jīng)認(rèn)定了“滴滴出行”、“曹操專車”商標(biāo)使用的核心領(lǐng)域的是網(wǎng)約車、車輛運(yùn)輸服務(wù)，而并非第9 類“可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件”或者其他。
互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，手機(jī)APP早已滲透到了大家工作和生活之中，此刻我們正在使用的智能手機(jī)上，大多數(shù)都有一個(gè)分類——比如淘寶、天貓、京東在“購物”里，微信、釘釘、微博在“社交”里，今日頭條在“新聞”里，墨跡天氣在“生活”里……與此同時(shí)，無論在iPhone的App Store還是在安卓的手機(jī)應(yīng)用市場，我們都會(huì)發(fā)現(xiàn)有一個(gè)APP的分類引導(dǎo)——游戲、娛樂、教育、購物、效率、美食、生活、健康、音樂、體育、社交等等，這種分類的目的在于幫助下載者通過不同的領(lǐng)域找到相應(yīng)的手機(jī)APP。而這也說明，我們下載和使用這些手機(jī)APP的目的，是為了使用其提供的服務(wù)，這些不同的服務(wù)領(lǐng)域才是手機(jī)APP擁有者，即上述互聯(lián)網(wǎng)公司的核心類別。
我們經(jīng)常通過天貓購物，無論是通過手機(jī)應(yīng)用軟件，還是通過網(wǎng)站，或者通過實(shí)體店，它提供的始終是同樣的服務(wù)，不能因?yàn)槭謾C(jī)應(yīng)用軟件是它最重要的一種服務(wù)手段，就改變了它提供購物服務(wù)的這一本質(zhì)。
需要說明的是，第9類商品對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說是非常重要的類別(盡管不一定是最核心、最本質(zhì)的類別)，筆者也希望廣大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)盡早在第9類商品上進(jìn)行商標(biāo)布局，形成自己品牌的壟斷保護(hù)優(yōu)勢，同時(shí)也避免他人注冊后使用。
最后不得不闡明我們的結(jié)論：就筆者目前查詢到的信息來看，第9類是否有注冊商標(biāo)，與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)能否上市，確實(shí)沒有必然聯(lián)系。
作者單位：超凡知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司
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