判別網絡服務協(xié)議中的禁止性讓與特約是否為無效格式條款，首先要確定的是禁止性讓與特約是否為格式條款并進入合同?！睹穹ǖ洹返?96、497、498條是我國格式條款立法的核心內容，而特別法則對此作出了相應的規(guī)定。雖然《民法典》第496條在界定格式條款概念時，將其定義為“未協(xié)商”，但學者們大多認為，“未協(xié)商”應理解為“未協(xié)商”，[4]也正是格式條款的本質特征。格式條款是格式條款的一種，當事人在訂立格式條款時，對格式條款的內容只能表示完全同意或拒絕，不得修改、變更。而格式條款本身的不可協(xié)商性，使得其存在潛在的不公平可能，這也正是我國對格式條款進行司法規(guī)制的首要原因。
通過計算機程序對網絡服務協(xié)議進行預設，網絡服務商通過加載網頁或超鏈接的方式要求用戶主動點擊，網絡用戶點擊同意鍵后才得以確立，并據此確定網絡用戶與網絡服務商之間的權利義務關系。目前，對格式條款的認定標準主要是：合同當事人的非特定性、合同當事人的擬定性以及合同當事人之間的非議性。[5]首先，格式條款是為滿足大規(guī)模、標準化生產的需要而產生的，特別是在互聯(lián)網領域，面對龐大的用戶群，網絡服務提供者很難再進行傳統(tǒng)的一對一合同談判，只能用預先擬定的格式條款來簡化簽約程序；其次，格式條款最本質的特點是不可協(xié)商性，網絡用戶在網絡服務協(xié)議面前，只能做出“接受，還是離開”的選擇，不能修改協(xié)議內容，網絡用戶為了快速完成注冊，一般都是通過點擊同意來完成簽約。所以，作為網絡服務協(xié)議內容之一的“禁止性”條款，其法律屬性應界定為格式條款而無異議。
與此同時，必須清楚地指出，法律屬性上界定為格式條款并不能直接表明該格式條款已經訂立，是否為合同內容需要符合格式條款訂立的規(guī)則。我國民法第496條規(guī)定了格式合同提供方在訂立合同時提示說明的義務，對于網絡服務協(xié)議中禁止讓與特許權這一格式條款，有學者對格式條款的設定規(guī)則進行了重新審視，[6]認為網絡用戶不能合理地理解該條款，而網絡服務商為了使用戶盡快簽字，往往會縮短用戶注冊時間，網絡用戶無法準確理解該條款，造成缺乏合意，同時網絡服務商沒有對該條款做出必要的解釋。
格式條款根據民法第496條訂入規(guī)則，禁止將與特約有關的條款作為網絡服務協(xié)議訂入合同。作為網絡服務協(xié)議的一項條款，網絡用戶對網絡服務協(xié)議的同意，已經得到了合同雙方的認可，點擊同意是一種常用的電子合同簽署方式，這種簽署方式并不否認合意的存在。格式條款訂立合同時，合同提供方沒有違反說明或注意義務。民法通則第496條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，對該條款的解釋，符合對方要求。如果格式條款一方未履行提示或說明義務，導致另一方未注意或理解與其利益相關的條款，則另一方可主張該條款不屬于合同的內容”，將提示說明義務限定為“免除或減輕責任”條款，而非全部格式條款，禁止讓與特約不屬于免責條款，僅限于合同雙方對處分權的限制，合同提供方不承擔特殊的提示說明義務，網絡用戶在簽訂網絡服務協(xié)議之前，有充分的機會了解協(xié)議的內容，點擊同意合同即可成立，禁止讓與特約隨之簽入合同。禁止讓與特許權協(xié)議確定后，其效力如何，需要對該格式條款的效力作出判斷。
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